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Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00135-01(AP)

Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS
Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
Referencia: ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 1º de abril de 2004, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

El 8 de mayo de 2002 la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS interpuso acción popular en contra del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en defensa del interés general, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a "la moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente con (sic) derechos al principio de legalidad, la libertad de locomoción y tránsito, la libertad de empresa, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la efectiva administración pública, los derechos de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, el derecho a la efectiva y legítima administración social y los derechos de las minorías entre otros" y de que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:
"1. Con el debido respeto solicito que se decrete CON EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA, la INAPLICACIÓN de los Decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 0035/2002 y 0241 del 9 de abril/2002 por considerar que VIOLAN FLAGRANTEMENTE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE y como consecuencia de dicha declaración, ordenar a la demandada la cesación de todo acto o hecho de la administración que impida el libre tránsito, uso y goce de las CALLES (calzadas):
"    San Juan de Dios
"    Del Tablón
"    Porto Carrero
"    Román
"    De la Inquisición
"    Baloco
"    Ricaurte
"    Santa Teresa
"    Santo Domingo
"    Santo Domingo Chiquito
"    De la Factoría
"    San Pedro Claver
"    Santos de Piedra
"    De la Iglesia
"    De Don Sancho
"    Gastelbondo
"    Mantilla
"    Estrella
"    De Ayos
"    Vicaría de Santa Teresa
"    De las Damas
"    Cochera del Gobernador
"    Del Candilejo
"    Vélez Daníes
CALLEJONES: De la Amargura, de los Estribos. La cesación de todo acto o hecho de la administración mediante el cual la demandada permita el parqueo en las vías del Centro Histórico o donde la ley lo prohíba.
(...) 2. Mediante sentencia de fondo, DECLARAR TRASGREDIDOS Y AMENAZADOS por la demandada los derechos colectivos invocados y decretar el amparo de los mismos.
3. COMFIRMAR LA INAPLICACIÓN DE LOS DECRETOS 1166 del 19 de diciembre de 2001, 0035 de 21 de enero de 2002, y 0241 de abril 9/2002 expedidos y ejecutados por la demandada y ordenar a dicha autoridad se abstenga de continuar ejecutándolos hasta tanto la justicia contenciosa administrativa se manifieste.
4. La RESTITUCIÓN EN TÉRMINO PRUDENCIAL y de manera definitiva de calzadas y andenes de las Calles: de la Moneda, San Agustín, Primera y Segunda de Badillo. Avenidas: Luis Carlos López, Avenida Daniel Lemaitre, Avenida Escallón. Plazoleta del Banco Unión, de Telecom., del Centenario; Parques: Parque Fernández de Madrid, Centenario, entre otros, ordenando a la demandada los destine al uso común y /o a presentar al Concejo iniciativas de reglamentación conforme las previsiones de la Ley 388/97. Respecto de las Plazas Santo Domingo, San Pedro Claver, Plazoleta Santa Teresa, Plazoleta de la Trinidad en el Vivero - San Diego - Baluartes del Centro Amurallado que estén ocupados, ORDENAR AL DEMANDADO Y/O A LA AUTORIDAD COMPETENTE, la RESTITUCIÓN de dichos bienes para el uso al que lo tiene destinado la Constitución y la ley.
5. Ordenar a la demandada, preparar y presentar en forma oportuna ante la UNESCO el PLAN DE DESARROLLO PATRIMONIAL mediante el cual se preserve el patrimonio tangible e intangible de la ciudad hacia sus coterráneos y la comunidad internacional.
6. Ordenar a la demandada DEFINIR EL PLAN DE CENTRALIDAD que le corresponde al Centro Histórico para cumplir con los requisitos establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial y las facultades otorgadas al ejecutivo mediante Acuerdo No. 014/2001.
7. PREVENIR A LA DEMANDADA y QUIEN POR ACCION U OMISIÓN RESULTE RESPONSABLE, a no reincidir por los mismos hechos u otros de igual o similar naturaleza en violaciones al régimen jurídico vigente."

2. Hechos

Se afirma en la demanda que el alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, quien está constitucionalmente facultado para ejercer las funciones que le señala la Constitución y la ley en su localidad, con las limitaciones que ellas consagran, mediante los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002 y 0241 de 9 de abril de 2002, peatonalizó el centro amurallado, con los denominados "Corredores Culturales y Zonas de Influencia", y estableció sanciones económicas para los infractores de tal prohibición.

Esas medidas, que en un primer momento revestían una aparente temporalidad, realmente tienen carácter definitivo, con lo cual se limita y suspende el ejercicio de la libertad de locomoción y tránsito de las personas que deben o desean transitar por el sector valiéndose de medios de transporte particular o público, al extremo, de que en algunos casos hasta las ambulancias encuentran el acceso restringido.

Señala el demandante que son los concejos municipales los que tienen las funciones de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. Razón por la cual, en la expedición de los actos cuestionados se incurrió en ilegalidades, como quiera que esta materia es ajena a la competencia del alcalde, puesto que, como ya se advirtió, es al Concejo Municipal a quien le corresponden las decisiones que tienen que ver con el cambio del uso del suelo.

En síntesis, que la decisión de la máxima autoridad municipal ha generado inconformidad de los habitantes del sector, medida adoptada sin concertación ni planificación, ya que consideran que ha afectado el interés general, derechos colectivos, individuales, fundamentales y humanos, pues se ha expuesto a los usuarios del centro amurallado (niños, ancianos, enfermos, discapacitados, mujeres embarazadas, etc.), a largas caminatas, situación que aunada a las inclemencias del clima y a la inseguridad, ha disminuido las ventas para el sector comercial; ha lesionado los derechos de los niños al verse caminando solos de sus rutas escolares a la puerta de sus casas o viceversa expuestos a la inseguridad; ha deteriorado la unidad familiar; ha violado el derecho al patrimonio y por contera ha generado la multiplicación del comercio informal, que se ha volcado a las calles invadiendo el espacio público, generando mendicidad, insalubridad e inseguridad.

En cuanto hace a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa el actor popular indicó:

"La temporalidad de las medidas de peatonalización es aparente, sus motivaciones no guardan coherencia con los hechos reales que la originan, el fin perseguiudo (sic) por las normas en que se fundamentan y los efectos jurídicos que ellas persiguen.

Consideramos que el elemento temporalidad en la vigencia de las medidas de peatonalización del Centro Amurallado de Cartagena de Indias es aparente, en virtud que no existe nexo alguno entre la causa que las origina, los fines de las normas en que se fundamentan y sus efectos, además del tiempo realmente transcurrido y los efectos generales de las 'normas'.

(…)

Al expedir el señor alcalde de Cartagena, tres (3) 'actos administrativos' en los cuales consigna decisiones que en términos generales no son de su competencia, podíamos estar frente a las típicas figuras jurídicas que la doctrina llama desvío de poder y desviación de poder.

(…)

La importancia del análisis de las motivaciones o 'considerandos' de los tres decretos, nos conduce a estudiar con juicio el tema de la falsa motivación

(…)

El representante legal de la demandada pudo incurrir en falsa motivación de los actos administrativos en comento, por cuanto el artículo 140 del Código Nacional de Tránsito en parte alguna lo faculta para prohibir la circulación de vehículos" (fls. 1 a 35 c.1)

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 16 de mayo de 2002, el A Quo resolvió negar la medida cautelar solicitada, admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias (fls. 172 y 173, c. ppal.). Tal notificación se surtió el 30 de mayo de 2002 (fl. 174 del c. ppal.).

El alcalde contestó oportunamente la demanda y formuló la excepción "de improcedencia de la acción popular en lo que respecta a la solicitud de que se declare la inaplicación de los decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias por cuanto existen otras acciones idóneas para dirimir la legalidad de dichos decretos".

En su defensa y frente a los hechos de la demanda, explicó que los decretos 035 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la alcaldía, no se limitaron a prorrogar la vigencia del decreto 1166 de 19 de diciembre de 2001, sino que introdujeron modificaciones sustanciales en cuanto a horarios de ingreso a los corredores peatonales y a las zonas de influencia, de vehículos especiales, de carga y de residentes, mediante la expedición de salvoconductos, lo que ha contribuido a mejorar ostensiblemente la forma de vida de los residentes y del comercio ubicado en dichas zonas de influencia y corredores peatonales, lo cual no vulnera el ejercicio de la libertad de locomoción y de tránsito como lo afirma el demandante.

Afirmó que los decretos de peatonalización sí son temporales, en la medida en que los mismos siempre han tenido una vigencia en el tiempo. Aclaró que no obstante, es competencia del alcalde de conformidad con el decreto 1344 de 1970 expedir normas de carácter permanente para el mejor ordenamiento del tránsito por las vías públicas, por lo cual el hecho de que sean temporales o definitivos no afecta la validez de los actos.

En lo referente a la determinación del uso del suelo, si bien es materia que le corresponde al concejo municipal, las determinaciones tomadas por la alcaldía no están variando su uso pues continúan con su naturaleza de públicas por cuanto "sólo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas".

Frente a las motivaciones de la demanda, sostuvo que el alcalde es la autoridad competente para dictar los decretos cuestionados, que no son normas impositivas ni se ha mutilado el sentido y alcance de normas superiores; que no se ha limitado ni suspendido el ejercicio de los derechos humanos fundamentales; que las vías continúan cumpliendo con un fin público y continúan destinadas al tránsito de la comunidad; y que tampoco tiene asidero jurídico que los actos son ilegales porque no se encuentran respaldados en el Plan de Desarrollo y en el Plan de Ordenamiento Territorial dado que dichos planes tienen otras finalidades diferentes a los del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.

En lo que respecta a la afectación de los derechos enunciados por el demandante como colectivos: de la moralidad administrativa, el goce de los bienes de uso público y el espacio público y el derecho a la libertad de empresa, al libre desarrollo de la personalidad, a la efectiva administración pública, los derechos de los niños y niñas, de los disminuidos físicos y sensoriales, el de la efectiva y legítima participación social y los derechos de las minorías, no se demostró en qué consiste tal afectación.

Por todo lo anterior, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

4. Intervención del coadyuvante

El  11 de septiembre de 2002, la Asociación de Comerciantes y Residentes del Centro Histórico y Cultural de Cartagena de Indias- ASOCOREC, solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte actora en los términos del artículo 12 de la ley 472 de 1998 (fls. 195 a 221, c. 1).

Tal solicitud fue resuelta favorablemente en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 15 de noviembre de 2002.

En su demanda, además de los argumentos esgrimidos por la Personería agregó que las determinaciones tomadas por la alcaldía, crearon "una situación de desigualdad objetiva entre la actividad comercial que desarrollan los agremiados propietarios de establecimientos comerciales en otros puntos del centro de Cartagena y en otros sectores de la ciudad, donde la clientela puede acudir sin que se les presente las dificultades impuestas por los actos denunciados en el sentido de limitar el acceso al sitio de compras sin un vehículo automotor", lo cual configura una clara vulneración del interés colectivo de la libre competencia económica de que trata el artículo 4º ordinal i) de la ley 472 de 1998, habida consideración de que el cierre de algunas calles del centro amurallado "ha generado condiciones objetivas de desequilibrio en la competencia entre comerciantes que con anterioridad a las mencionadas disposiciones atendían a una igualdad material de condiciones, cuyo referente estaba en la facilidad de ingreso a todas las calles del centro, mediando la utilización de vehículos automotores".

5. La providencia impugnada

El Tribunal luego de realizar un estudio sobre el derecho urbano enmarcado en la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997 y sobre la ley 152 de 1994 en lo que tiene que ver con la elaboración de los planes de desarrollo, consideró que los llamados "corredores culturales", no constituyen una decisión aislada ni ilegal, sino que están enmarcados en el programa de gobierno 2001-2003, sometido a consideración del Concejo Distrital que le impartió su aprobación con el Acuerdo No. 14 expedido el 14 de mayo de 2001.

Concluyó el a quo que no se han violado los derechos colectivos de los habitantes del centro de la ciudad dado que las decisiones cuestionadas son el producto del ejercicio de una función constitucional y legalmente establecida, que le corresponde al alcalde, quien la ejerció con observación de todas las instancias que contempla la ley orgánica de planeación.

6. Razones de la impugnación

Afirma la parte actora que discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. La legalidad formal de un acto administrativo no excluye la posibilidad de que este vulnere derechos y garantías colectivas. La legalidad de un acto no puede evadir el análisis del daño que cause a los administrados, en este caso, el relacionado con los derechos colectivos.

6.2 Los decretos que implementaron los corredores culturales no se constituyen en ejecución del objetivo seis del plan de desarrollo "PROSPERIDAD PARA TODOS 2001-2003", que se proponía establecer un sistema de movilidad peatonal con los llamados "corredores culturales"; y en el que se describían como metas la adecuación de las vías y andenes del centro histórico y se señalaba como indicador del logro "Andenes del centro Histórico adecuados", y que en manera alguna, se facultaba a ninguna autoridad para que procediera al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles de la ciudad amurallada, lo cual tuvo un efecto adverso, y ha generado incremento y proliferación de ventas ambulantes y estacionarias y la variación del uso del suelo diseñado para el tránsito de vehículos automotores.

6.3. El a quo no analizó el material probatorio con lo cual la decisión hubiese sido distinta, pues quedó demostrado que las medidas de la autoridad municipal tuvieron un impacto negativo en la comunidad precisamente por violar sus intereses y derechos colectivos: al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, a la libre competencia económica, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa y a la participación ciudadana. Además se analizaron los testimonios de forma parcializada, aislados del contexto probatorio.

6.4. El plan de desarrollo sobre el cual se sustentaron tales medidas ya no está vigente.

....................................

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que formula la Sala, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

6. Conclusión

Establecido a partir de la definición de los poderes del juez popular, que éste carece de competencia para decretar la nulidad de actos administrativos, procede la sala a definir la orden a impartir en este caso, con el fin de proteger el derecho colectivo al uso del espacio del espacio público.

Habida consideración del impacto que en el manejo del tránsito de la ciudad acarrearía una medida judicial de aplicación inmediata, la Sala suspenderá los efectos de los actos del alcalde que contienen las medidas violatorias del espacio público, sólo seis (6) meses después de la fecha de notificación de esta sentencia, con el propósito de que dentro de ese término, y en caso de que así lo considere la administración distrital, las medidas se adecúen a los requisitos de competencia y respeto del núcleo esencial del derecho colectivo estudiado.

La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que , se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público.

Con la orden de "suspensión" se está dando estricta aplicación al artículo 34 de la ley 472 que faculta al juez popular para adoptar en la sentencia una "orden de no hacer" sólo que ésta se difiere en el tiempo en razón de los eventuales traumatismos que generaría su adopción inmediata.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472, se reconoce al actor un incentivo de 50 salarios mínimos mensuales, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, toda vez que el actor es una entidad pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de  Bolívar el 1º de abril de 2004.

En su lugar se dispone:

1º. CONCÉDESE la protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

2º ORDÉNASE al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique esta sentencia, el Decreto 0023 de enero 16 de 2003.

3º. CONCÉDESE un incentivo de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales al actor popular, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472.

4º. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.
CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,

RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidenta de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ   

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA